查办假劣兽药案件有关问题思考

2.1.2　法律条款适用不当　主要出现在根据检验报告认定不合格兽药时，共 3 种情况：一是将兽药主要成分含量未检出或含量极低的产品，认定为《条例》第四十七条第二款第三项规定的“兽药变质”的情形或第四十七条第一款第一项“以非兽药冒充兽药或者以他种兽药冒充此种兽药”的情形；二是将兽药中检出其他兽药成分的产品认定为劣兽药；三是将兽药性状、pH 值检查、鉴别等不符合标准的情形，认定为《条例》第四十八条第一项规定的情形。笔者认为：一是针对兽药主要成分含量未检出或含量极低的产品，在没有“兽药变质”或“以非兽药冒充兽药”等相关证据的前提下，认定为劣兽药更为合适，主要成分含量为零，属于《条例》  第四十八条第一项规定情形“成分含量不符合国家标准或者不标明有效成分的”，也属于兽药严重违法行为从重处罚情形“主要成分含量在国家标准下限 50% 以下”。需要注意的是，如果兽药监督抽检源于经营环节，经过调查确实属于经营储存不当等原因导致“兽药变质”情况的，应当对经营企业进行处罚；二是兽药中检出其他兽药成分的情形属于《条例》第四十七条第一款第二项“兽药所含成分的种类、名称与国家兽药标准不符合的”规定的情形，为假兽药；三是兽药性状、pH 值检查、鉴别等不符合标准的属于《条例》第四十八条第四项“其他不符合兽药国家标准，但不属于假兽药的” 规定的情形。  

2.2　事实与证据运用方面  

2.2.1　证据收集不充分　一是资质调查证据收集不充分，查办无证生产、经营兽药案时，证据材料中只有一份《现场检查勘验笔录》，证明当事人现场无法提供兽药生产、经营许可证。案件调查过程中对是否取得兽药生产、经营许可证未作询问调查；二是兽药从重处罚证据不充分，根据检验报告“兽药中检出其他成分”查办生产假兽药案件时，只对企业生产假兽药的违法行为进行了调查，但未查明企业是否存在改变组方添加的问题，却以此认定企业符合从重处罚情形“改变组方添加其他兽药成分”。询问笔录是指为查明案件事实，收集证据，而向相关人员调查了解有关案件情况的文字记载。由于受现有执法条件的限制，《询问笔录》成为了当前收集证据的重要手段，规范制作《询问笔录》对行政执法具有重要意义 。笔者认为查办无证生产、经营兽药案时，除了现场要求当事人提供相关许可证件，在询问调查阶段，应当对当事人进行询问，确认未取得兽药生产、经营许可证的事实，从而确保案件调查证据充分，事实清楚；查办生产“兽药中检出其他成分”假兽药案时，按照农业农村部“符合从重处罚情形的，予以从重处罚”的规定，建议开展深入调查，查明企业是否存在改变组方添加其他兽药成分的行为，符合从重处罚、证据确凿的按照《条例》第六十九条第一款第二项和《兽药产品批准文号管理办法》第二十八条的规定撤销兽药产品批准文号。  

2.2.2　违法事实表述不清　查办无证生产兽药或有证生产假劣兽药案时，未查明用于违法生产的原料、辅料及包装材料，根据《条例》第五十六条第一款的规定，应没收用于违法生产的原料、辅料、包装材料。这提示查办无证生产兽药或有证生产假劣兽药案时，应查明违法生产的原料、辅料及包装材料，无剩余的在案卷中写清楚相关物品无剩余，有剩余的写明数量并予以没收。  

2.2.3　货值及违法所得认定存争议　货值金额与违法所得在执法过程中是涉及罚则的关键因素，进行证据搜集时要做到凭证和记录相符 。兽药货值及违法所得争议的内容包括：针对尚未销售的假劣兽药，无法获得销售价格时，如何计算货值；召回的兽药是否计入违法所得；抽检的兽药、留样的兽药是否计入违法所得和货值等。《条例》第七十一条规定，货值金额以违法生产、经营兽药的标价计算。在实际办案过程中，有以下处理意见：一是因企业未销售无法获得销售价格的，一般有 3 种方式  计算货值。（1）按照企业提供的合理的销售价格计算；（2）按照同类兽药的市场价格计算；（3）货值无法查证核实的，按照《条例》第五十六条第一款的规定，处 10 万元以上 20 万元以下罚款。二是兽药销售价格不一致时，如果已全部销售，违法  所得即货值金额；未全部销售的，剩余产品可按照  平均销售价格计算货值。三是召回的兽药产品应计入货值，不建议再计入违法所得，但为避免企业作假，应收集产品召回记录、产品处理记录、货款往来等相关证据。四是关于留样的产品是否计入货值，建议参考批生产记录及入库记录，并根据实际情况确定。五是关于抽样的产品，如果抽样时已支付样品费，应计入违法所得，如果没有支付样品费，可不计入违法所得。不管抽样时是否支付样品费，均应计入货值。  

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